Teoria da perda de uma chance em ação de erro médico

Conceitualmente, a teoria da perda de uma chance trata-se de uma oportunidade que é perdida por interferência de um terceiro. Como exemplo é o caso de uma pessoa que tem a chance de realizar um tratamento adequado para determinada doença, mas tem sua chance perdida por um tratamento inapropriado que fora aplicado pelo profissional, podendo acarretar na sua morte ou agravar o seu estado de saúde.

Apesar de ser uma teoria relativamente recente no Brasil, a teoria da perda de uma chance vem ganhando repercussões no espaço jurídico, principalmente na área de direito médico.

O primeiro julgado no país ocorreu em 2005, quando uma participante do “show do milhão” acertou as 25 primeiras perguntas do jogo, quando na última questão, a mesma foi questionada sobre uma pergunta que não tinha uma resposta correta. Diante disso, a participante teve sua chance impossibilitada devido um erro do organizador do jogo e resolveu ingressar com uma ação, a qual resultou em um Recurso Especial, o qual fora julgado pelo STJ, em 2005, e a participante teve seu pedido aceito, culminando em uma indenização no valor de R$ 125.000, 00 (cento e vinte e cinco mil reais).

Na ocasião, um dos ministros sustentou:

“Na espécie dos autos, não há, dentro de um juízo de probabilidade, como se afirmar categoricamente – ainda que a recorrida tenha, até o momento em que surpreendida com uma pergunta no dizer do acórdão sem resposta, obtido desempenho brilhante no decorrer do concurso – que, caso fosse o questionamento final do programa formulado dentro de parâmetros regulares, considerando o curso normal dos eventos, seria razoável esperar que ela lograsse responder corretamente à “pergunta do milhão”. Isto porque há uma série de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notório que houve diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respondê-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstâncias da indagação final (há de se lembrar que, caso o participante optasse por respondê-la, receberia, na hipótese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais). Destarte, não há como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a recorrida caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. 

Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano”.

Outro exemplo é de um Recurso Especial julgado em 2017. Na ocasião, a vítima veio a óbito após uma queda em sua casa, decorrente de traumatismo crânio-encefálico, após sentir tonturas. Os médicos foram acusados de negligência pelo marido da vítima, haja vista que a mesma precisava urgentemente de internação, pois o diagnóstico de seu exame atestou leucemia, ou seja, foi suscitado que caso a paciente estivesse internada no hospital, conforme sugeria seus exames laboratoriais, a queda e o consequente agravamento da doença, poderia ter sido evitados. Diante disso, a vítima teve a sua chance de tratamento e a sua vida ceifada. O tribunal decidiu pela indenização ao marido da vítima no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), conforme decisão abaixo:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. HOSPITAL. ATUAÇÃO NEGLIGENTE. ÓBITO. INDENIZAÇÃO PELA CHANCE PERDIDA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A teoria da perda de uma chance comporta duplo viés, ora justificando o dever de indenizar em decorrência da frustração da expectativa de se obter uma vantagem ou um ganho futuro, desde que séria e real a possibilidade de êxito (perda da chance clássica), ora amparando a pretensão ressarcitória pela conduta omissiva que, se praticada a contento, poderia evitar o prejuízo suportado pela vítima (perda da chance atípica). 3. Hipótese em que a morte da paciente não resultou do posterior agravamento da enfermidade diagnosticada a destempo, mas de um traumatismo crânio-encefálico resultante da queda de uma escada em sua própria residência um dia depois da última consulta médica realizada, não se podendo afirmar com absoluta certeza que o acidente doméstico ocorreu em razão das tonturas que ela vinha sentindo e que a motivou a procurar auxílio médico. 4. À luz da teoria da perda de uma chance, o liame causal a ser demonstrado é aquele existente entre a conduta ilícita e a chance perdida, sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o dano final. 5. Existência de laudo pericial conclusivo quanto à efetiva concorrência da enfermidade extemporaneamente diagnosticada para o resultado morte, tendo em vista que a baixa contagem de plaquetas foi determinante para que não fosse possível estancar a hemorragia intracraniana da paciente. 6. Atuação negligente dos profissionais médicos que retirou da paciente uma chance concreta e real de ter um diagnóstico correto e de alçar as consequências normais que dele se poderia esperar. 7. Na responsabilidade civil pela perda de uma chance, o valor da indenização não equivale ao prejuízo final, devendo ser obtido mediante valoração da chance perdida, como bem jurídico autônomo. 8. Ainda que estabelecidos os danos morais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com base no sofrimento e na angústia do autor pela morte de sua esposa, não se mostra desarrazoada a quantia fixada a esse título, mesmo considerando que a indenização deve reparar apenas a chance perdida. 9. Recurso especial não provido.

(STJ – REsp: 1677083 SP 2017/0034594-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 14/11/2017, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2017)

Portanto, a teoria da perda de uma chance visa reparar danos (moral ou material), no qual a vítima teve uma oportunidade lesada por culpa de um terceiro. A discussão em torno dessa teoria encontra dificuldade em saber se a vítima conseguiria ou não o resultado por ela esperado.

Sendo assim, a teoria elenca três hipóteses, para que o dano seja passível de indenização:

1- Efetivo dano;

2- Conduta do agente;

3- Nexo causal.

Diante dos três requisitos para que seja consubstanciado a perda de uma chance, só resta ficar comprovado a probabilidade de que a vítima teria êxito no objetivo almejado, pois é a partir dessa probabilidade que será alçado o valor indenizatório e a extensão do dano.

Se você quiser saber mais detalhes sobre esse assunto, ou tiver alguma dúvida, entre em contato, ficaremos felizes em solucionar suas questões. Gostou deste artigo? Não deixe de compartilhar com outras pessoas!